Diritto d'autore e diritti connessi: società dell’informazione

autore:

Luca Egitto

SENTENZA DELLA CORTE DI GIUSTIZIA DELL’UNIONE EUROPEA (Quarta Sezione) nella causa C466/12, 13 febbraio 2014 - Rinvio pregiudiziale – Ravvicinamento delle legislazioni – Diritto d’autore e diritti connessi – Direttiva 2001/29/CE – Società dell’informazione – Armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi – Articolo 3, paragrafo 1 – Comunicazione al pubblico – Nozione – Collegamenti Internet (hyperlink “collegamenti cliccabili”) tramite i quali si accede ad opere protette.

La Corte di Giustizia si pronuncia sugli hyperlinks e sulla loro rilevanza ai fini della tutela del diritto d’autore online, un tema di grande interesse ed attualità vista la crescente propensione di siti e utenti dei social network specializzati ad usare i propri profili come indicizzatori di notizie.

La questione deriva proprio dall’attività di indicizzazione di links diretti a testate giornalistiche online esercitata dalla società svedese Retriever Sverige, citata in giudizio dai redattori del giornale Göteborgs-Posten, pubblicato anche in versione online. Questi ultimi hanno lamentato infatti che l’utente del sito di Retriever Sverige che clicca su uno dei link offerti da quest’ultima non si accorge di essere ri-direzionato su un altro sito per accedere all’opera di proprio interesse e che pertanto l’indicizzazione dei link ai loro articoli costituirebbe illecito sfruttamento economico dei medesimi. La convenuta, dal canto suo, ha replicato sostenendo che tutti gli utenti hanno sempre saputo di essere trasferiti su altro sito dal momento in cui cliccavano sul link e che in ogni caso la mera indicazione del link non integra sfruttamento economico dell’articolo giornalistico.

La Corte d’Appello svedese, preliminarmente alla disamina dell’impugnazione da parte dei giornalisti delle sentenza di primo grado (che aveva respinto la loro domanda di accertamento della violazione del diritto d’autore e di risarcimento del danno), ha sottoposto alla CGE le seguenti questioni pregiudiziali:

«1)       Se il fatto che un soggetto diverso dal titolare del diritto d’autore su una determinata opera fornisca un collegamento cliccabile alla stessa sul proprio sito Internet si configuri come comunicazione al pubblico dell’opera ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, della [direttiva 2001/29].

2)         Se sia rilevante, ai fini della soluzione della prima questione, il fatto che l’opera alla quale rimanda il collegamento si trovi su un sito Internet accessibile a chiunque senza limitazioni oppure che l’accesso sia in qualche modo limitato.

3)    Se, ai fini della soluzione della prima questione, si debba distinguere il caso in cui l’opera, dopo che l’utente abbia cliccato il collegamento, sia presentata su un altro sito Internet da quello in cui l’opera sia presentata con modalità tali da offrire al cliente l’impressione di restare nello stesso sito Internet.

4)         Se uno Stato membro possa stabilire una maggiore tutela del diritto esclusivo dell’autore includendo nella nozione di comunicazione al pubblico più forme di messa a disposizione di quante stabilite all’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2001/29».

La CGE ha esaminato congiuntamente i primi tre quesiti, stante la loro evidente interconnessione, procedendo a qualificare l’atto di “comunicazione dell’opera” e di “pubblico” ai sensi dell’art. 3, par. 1 della Dir. 2001/29 al fine di determinare se la pubblicazione di links diretti a testate online potesse essere qualificata come comunicazione al pubblico delle opere residenti sui siti a cui puntano tali links.

Per la Corte, affinché vi sia “atto di comunicazione”, è sufficiente che l’opera sia messa a disposizione del pubblico in modo che coloro che compongono tale pubblico possano avervi accesso, senza che sia determinante che utilizzino o meno tale possibilità, concludendo che, in circostanze come quelle di cui al procedimento principale, il fatto di fornire collegamenti cliccabili verso opere tutelate deve essere qualificato come “messa a disposizione” e, di conseguenza, come “atto di comunicazione” ai sensi della Dir. 2001/29.

 

Tuttavia, la stessa CGE ha escluso che possa trattarsi di comunicazione “al pubblico” ai sensi della citata direttiva poiché ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, della stessa occorre che una comunicazione, come quella di cui trattasi nel procedimento principale in Svezia, riguardante le stesse opere della comunicazione iniziale ed effettuata in Internet come la comunicazione iniziale (ossia quella del Göteborgs-Posten), “sia rivolta ad un pubblico nuovo, cioè ad un pubblico che i titolari del diritto d’autore non abbiano considerato, al momento in cui abbiano autorizzato la comunicazione iniziale al pubblico”.

Così ragionando la CGE ha escluso quindi che la messa a disposizione di opere tramite link (del tipo esaminato nel processo svedese) possa integrare “comunicazione al pubblico” ai sensi della Dir. 2001/29 poiché “qualora il complesso degli utilizzatori di un altro sito, ai quali siano state comunicate le opere di cui trattasi tramite un collegamento cliccabile, potesse direttamente accedere a tali opere sul sito sul quale siano state inizialmente comunicate, senza intervento del gestore dell’altro sito, gli utilizzatori del sito gestito da quest’ultimo devono essere considerati come potenziali destinatari della comunicazione iniziale e, quindi, ricompresi nel pubblico previsto dai titolari del diritto d’autore al momento in cui hanno autorizzato la comunicazione iniziale.”

Non sussistendo quindi “comunicazione al pubblico” ai sensi della Dir. 2001/29, l’autorizzazione degli autori del Göteborgs-Posten alla pubblicazione di links ai loro articoli non doveva essere richiesta da Retriever Sverige.

“Pertanto, occorre rispondere alle prime tre questioni proposte che l’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2001/29 deve essere interpretato nel senso che non costituisce un atto di comunicazione al pubblico, ai sensi di tale disposizione, la messa a disposizione su un sito Internet di collegamenti cliccabili verso opere liberamente disponibili su un altro sito Internet.”

Quanto al quarto quesito, la CGE ha chiarito che, poiché “l’obiettivo della direttiva 2001/29 risulterebbe inevitabilmente compromesso se la nozione di comunicazione al pubblico fosse intesa come comprendente più forme di messa di disposizione di quante stabilite all’articolo 3, paragrafo 1, di tale direttiva” gli Stati membri dovrebbero evitare di utilizzare la facoltà attribuitagli dall’articolo 20 della Convenzione di Berna di riconoscere ai titolari di diritti d’autore diritti più ampi di quelli stabiliti dalla Convenzione stessa.

La Corte ha pertanto così concluso:

“Di conseguenza, occorre rispondere alla quarta questione dichiarando che l’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2001/29 deve essere interpretato nel senso che osta a che uno Stato membro possa stabilire una maggiore tutela dei titolari del diritto d’autore, includendo nella nozione di comunicazione al pubblico più forme di messa a disposizione di quelle disposte da tale articolo.”

Qui il link alla sentenza della CGE:

http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=IT&text=&pageIndex=0&part=1&mode=DOC&docid=147847&occ=first&dir=&cid=15890

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Ricevere files o dati salvati illegittimamente è ricettazione

autore:

Luca Egitto

“Integra il delitto di ricettazione ex art. 648 c.p. la ricezione di files o dati salvati su un supporto informatico (nel caso di specie CD), acquisiti mediante attività delittuosa”

Trib. Milano, Sez. VII, ud. 17.7.2013 (dep. 25.9.2013), Giud. Calabi, Imputato Tronchetti Provera

 La pronuncia in oggetto, emessa in estate dal Tribunale di Milano e della quale si conoscono le motivazioni dallo scorso autunno, risulta più interessante per i nomi dei protagonisti coinvolti che non per la scarsa portata innovativa in tema di concorso formale tra reati.

Con essa, infatti, i giudici meneghini hanno posto fine alla vicenda giudiziaria scaturita dall’affaire Telecom Brasil e che ha visto coinvolti, in due differenti filoni, Giuliano Tavaroli ed il suo Tiger Team, formato da esperti di sicurezza informatica votati al cyberspionaggio, ed il numero uno di Pirelli, Marco Tronchetti Provera, accusato di aver avallato l’operato degli hacker che avevano violato i sistemi di alcuni dipendenti dell’agenzia di investigazione internazionale Kroll.

La vicenda di per sé appare semplice: nel 2004 il cosiddetto Tiger Team, al servizio di Telecom Italia e su precisa indicazione dell’A.D. Tronchetti Provera, al fine di acquisire evidenze di attività illecite perpetrate in danno della società italiana da parte di emissari di Telecom Brasil, violarono i sistemi informatici di alcuni dipendenti dell’omologa agenzia investigativa internazionale Kroll. I file e i dati sarebbero stati illegalmente intercettati e poi sottratti mediante condotte integranti il delitto di accesso abusivo a sistema informatico ex art. 615 ter c.p. e Tronchetti Provera sarebbe stato informato della natura di tali dati da Giuliano Tavaroli, che all'epoca dei fatti era il capo della security di Telecom Italia.

L’accusa per il manager, dunque, era quella di aver ricevuto su un CD, consegnato alla sua segreteria direttamente dagli autori dell’illecito, i files oggetto di reato e, pur senza potersi considerare concorrente nel reato presupposto, sebbene consapevole della loro provenienza illecita, di averli successivamente inoltrati all’ufficio di sicurezza di Telecom, così legittimandone l’utilizzo.

A nulla è valsa l’esposizione della tesi difensiva degli avvocati di Tronchetti Provera, secondo la quale in capo al numero uno di Telecom ed ora di Pirelli, all’epoca dei fatti, difettasse l’elemento soggettivo del reato di ricettazione così come previsto dall’art. 648 c.p., pur necessario per integrare la condotta illecita. Il Giudice della settimana sezione penale del Tribunale di Milano, infatti, non ha ritenuto di poter avallare la tesi secondo la quale Tronchetti Provera aveva sì ordinato di rinvenire con ogni mezzo (lecito?) informazioni riservate e di natura delicatissima, che valessero come evidenze a sostegno delle accuse a Telecom Brasil, ma senza giustificare o, peggio ancora, istigare eventuali condotte antigiuridiche quali l’intrusione non autorizzata all’interno di sistemi informatici di proprietà di terzi. La stessa ricezione in forma anonima presso la propria segreteria – probabilmente indotta dallo stesso Trochetti Provera al fine di garantire la segretezza dell’operazione – nonché l’immediato inoltro all’ufficio di sicurezza della società, affinchè utilizzasse le informazioni acquisite  per contrastare l’attività di dossieraggio effettuata su mandato di Telecom Brasil, sono valsi al manager la condanna ad un anno e otto mesi di reclusione, seppur sospesa, ed al risarcimento di 900mila euro in favore di Telecom Italia per il patito danno d’immagine e di 400mila euro in favore del legale rappresentante della concorrente Telecom Brasil.

Sul piano prettamente giuridico, dirimente è stata considerata la circostanza relativa alla copia dei files su un supporto digitale: l’attività illecita del Tiger Team, infatti, non si era limitata all’intrusione ed alla lettura del contenuto del computer violato, ma vi era stato un ulteriore trasferimento di dati su CD.

Se l’intrusione fosse stata fine a se stessa e se, in altre parole, non vi fosse stata l’ulteriore condivisione di dati, la condotta si sarebbe limitata ad una raccolta di informazioni e si sarebbe perfezionata con l’accesso ad un sistema contro la volontà del titolare e con la lettura dei dati, come previsto e punito dal solo art. 615 ter c.p. “Una modalità della condotta circoscritta a questi comportamenti non avrebbe portato all’odierno procedimento” – scrive il Giudice in sentenza – “perché le notizie o i dati così conosciuti non necessariamente sarebbero stati prodromici ad ulteriori attività illecite. Infatti l’informazione, acquisita alla memoria, entra nel patrimonio cognitivo della persona che la riceve e che ne diviene detentore”.

Seguendo il ragionamento del Giudice, dunque, ove Tavaroli si fosse limitato alla sola comunicazione verbale delle informazioni acquisite con l’intrusione, ferma restando l’illiceità di tale condotta, nulla avrebbe potuto essere contestato a Tronchetti Provera, poiché l’imputato si sarebbe limitato ad apprendere un’informazione (orale). La consegna di copia di tali informazioni, riversate su un supporto fisico, invece, assume, a parere dell’organo giudicante, una autonoma rilevanza penale, perché rientra nell’ipotesi di ricettazione di “cosa” proveniente da reato di cui all’art. 648 c.p.

Sul punto così argomenta il Giudice: “Si deve infatti ritenere che i dati copiati (illecitamente o meno) su un CD o inviati da un sistema informatico ad un altro occupano lo spazio originario e, contemporaneamente, occupano un nuovo spazio, acquisendo semplicemente dimensione sul supporto nel quale sono stati trasferiti”.

A fronte di questa interpretazione si può dedurre che, nel ragionamento del Giudice di prime cure, il reato presupposto per l’integrazione della ricettazione non è il furto di dati (rectius – informazioni), bensì l’intrusione in un sistema informatico dalla cui condotta era derivato un utile illecito, il quale non prevede alcuna conseguenza di “spossessamento”.

Del resto, da anni un simile ragionamento è alla base dell’autonoma previsione, avallata dalla giurisprudenza di legittimità, del reato di ricettazione in capo ai detentori, a fine di lucro, di supporti contenenti opere tutelate dall’art. 171 ter della L. 633/1941: le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con sentenza n. 47164 del 20.12.2005, dirimendo un contrasto giurisprudenziale sul rapporto tra il delitto di ricettazione di CD abusivamente riprodotti e la normativa in tema di tutela del diritto d’autore hanno affermato il principio per cui tra la condotta dell’art. 648 c.p. e la condotta di detenzione e immissione in commercio di cui all’art. 171 LDA vi è concorso formale di norme e non rapporto di specialità, trattandosi di fattispecie diverse dal punto di vista strutturale.

E’ facilmente prevedibile pertanto che, proprio in relazione al principio espresso, nonché sul punto, dibattuto, relativo alla  assenza del prescritto elemento soggettivo del dolo specifico in capo all’imputato, si dibatterà in sede di giudizio di appello.

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AGCOM: diritto d'autore e procedure ai sensi del D.lgs. 70/03

autore:

Luca Egitto

Con delibera n. 680/13/CONS del 12 dicembre 2013[1] l’AGCOM ha varato il regolamento in materia di tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica e procedure attuative ai sensi del decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70 (“Regolamento”).

Dopo un confronto durissimo durato diversi mesi, durante i quali è stato invocato l’intervento del Parlamento, della Corte Costituzionale, della Corte di Giustizia e della Corte Europea dei Diritti Umani per evitare quello che gli oppositori dell’AGCOM hanno definito un “attacco alle libertà fondamentali dell’individuo” e dopo il riscontro positivo (seppur condizionato all’adozioni di una serie di correttivi) della Commissione Europea, lo schema di regolamento è diventato un regolamento vero e proprio.

Nel numero di settembre 2013 di RepMag abbiamo illustrato gli elementi fondamentali e maggiormente innovativi del Regolamento. A seguito della consultazione pubblica e delle osservazioni della Commissione Europea l’AGCOM ha apportato diverse modifiche al testo del Regolamento rispetto alla bozza iniziale della scorsa estate: di seguito illustriamo le modifiche maggiormente rilevanti rispetto allo schema di regolamento iniziale. Le prime novità si trovano già tra le definizioni previste dall’art. 1 del Regolamento. La definizione di cui al punto f), diventata semplicemente “prestatore di servizi” e non più “prestatore di servizi della società dell’informazione”, precisa ora che l’attività di quest’ultimo è quella di mere conduit e hosting di cui all’art. 14 e 16 del D.lgs. 70/2003.

La definizione di “gestore della pagina internet” (punto h)), ora esclude dal proprio ambito l’attività dei prestatori di servizi di cui agli artt. 14, 15 e 16 del D.lgs. 70/2003 e precisa che l’attività del gestore si svolge nell’ambito di un sito internet (e non più “sulla rete internet”). La stessa definizione ora precisa che i collegamenti ipertestuali sono “link o torrent” (e non più “tracker”).

La definizione di “opera digitale” (punto p)) include ora anche “i programmi applicativi e i sistemi operativi per elaboratore” mentre quella di cui al punto z) è ora finalmente “torrent” e non più, erroneamente, quella di “tracker” (questa sostituzione è avvenuta anche nella definizione di “rimozione selettiva”).

E’ stata inoltre integrata anche la definizione di uploader (definizione aa)) con l’aggiunta della precisazione sui collegamenti realizzati con link e torrent mentre quella di “downloader” è stata eliminata per far posto alla definizione di “dowloading” (punto bb). Sono state infine introdotte le definizioni di “streaming” (cc)), “procedure di notice and take down” (dd)) e di “server” (ee)), assenti nella prima bozza.

In conseguenza delle modifiche alle definizioni sopra evidenziate, il paragrafo 3 dell’art. 2 non si riferisce più ai “downloader” ma “agli utenti finali che fruiscono di opere digitali in modalità downloading o streaming”.

In ambito procedurale i cambiamenti sono diversi e sostanziali, a partire dalla modifica dell’art. 5, che ora non richiede più, quale condizione di procedibilità, l’avvenuto espletamento della procedura pre-contenziosa della richiesta di rimozione al gestore della pagina internet precedentemente prevista all’art. 6 della prima bozza del Regolamento. L’attuale art. 5 precisa solamente “ferme restando le eventuali procedure autoregolamentate di notice and take down”.

Il vuoto lasciato nell’art. 6 dall’eliminazione della precedente disciplina del tentativo di rimozione pre-contenzioso prevista nella prima bozza del Regolamento è stato colmato dalla disciplina relativa all’istanza all’AGCM, precedentemente prevista dall’art. 7 e ora introdotta, rinnovata, nell’art. 6.

Nella nuova formulazione del Regolamento è stata eliminata la possibilità per l’AGCOM di richiedere ai prestatori di servizi informazioni necessarie per risalire al gestore della pagina internet, precedentemente prevista al secondo comma dell’art. 8, e al contempo introdotta la facoltà, per la Direzione dell’AGCOM, di chiedere informazioni utili all’istruttoria ai sensi dell’art. 1, comma 30, L. 249/1997.

Il nuovo testo, inoltre, aumenta da tre a cinque giorni il termine concesso a prestatori di servizi, uploaders e gestori della pagina e del sito internet per sottoporre all’AGCOM controdeduzioni relative alla violazione contestata.

Completamente riformulato l’articolo relativo ai provvedimenti a tutela del diritto d’autore (oggi all’art. 8 del Regolamento), che ora prevede che i prestatori di servizi destinatari di una comunicazione di avvio di procedimento non solo pongano fine ma anche impediscano la violazione contestata. L’art. 8 precisa ora che, nel caso in cui il sito su cui sono rese disponibili opere digitali in violazione del diritto d’autore risieda su server italiano, l’organo collegiale dell’AGCOM possa ordinare ai fornitori di servizi di hosting di rimuovere le opere oggetto di contestazione oppure, in caso di violazioni “massive”, di disabilitare l’accesso alle suddette opere (art. 8 c. 3 del Regolamento). Nel caso di server ubicati all’estero, l’organo collegiale dell’AGCOM può ordinare ai providers che svolgono attività di mere conduit (cfr. art. 14 d.lgs. 70/2003) di disabilitare l’accesso al sito. Nella nuova formulazione del testo, inoltre, l’ordine di reindirizzamento da parte dell’AGCOM ai providers come conseguenza dei provvedimenti appena ricordati non è più facoltativo ma sistematico. Infine, il termine massimo per provvedere concesso dal Regolamento all’AGCOM è sceso ora da 45 a 35 giorni dalla ricezione dell’istanza (art. 8 c.6).

Nell’ambito del procedimento abbreviato (previsto per violazioni gravi e di carattere massivo, art. 9 del Regolamento) sono stati aumentati i termini per dare riscontro alle richieste dell’AGCOM (tre giorni nella nuova formulazione), per l’emissione dei provvedimenti dell’organo collegiale dell’Autorità (da 10 a 12 giorni) e per l’ottemperanza agli ordini di questa (da 1 a 2 giorni) e sono state meglio definite le ipotesi di reiterazione della violazione da valutarsi ai fini del procedimento.

Quanto alle disposizioni relative alla tutela del diritto d’autore sui servizi di media (artt. 10 e ss. Regolamento), il nuovo testo definisce con maggiore dettaglio le violazioni in relazione alla qualifica soggettiva di fornitore di servizi media “lineari” e “non lineari” (assente nella disciplina dell’istanza all’Autorità prevista dalla prima bozza del Regolamento) e accorcia da 10 a 7 giorni il termine entro il quale l’Autorità deve avviare i procedimenti per i quali non dispone l’archiviazione. Notevole l’abbreviazione dei termini per l’adozione dei provvedimenti, che scendono ora da 60 a 35 giorni.

Molte delle modifiche al testo del Regolamento derivano dai commenti della Commissione Europea che, letta la prima bozza, aveva espresso perplessità sull’estrema brevità dei termini di difesa e chiesto chiarimenti sulle definizioni di “opera digitale”, “uploader” e “gestore del sito” e sul perché non fosse “selettiva” anche la disabilitazione dell’accesso ai contenuti contestati (visto che la rimozione degli stessi è proprio “selettiva”). Tali osservazioni spiegano quindi buona parte delle modifiche al testo che ora pare avere strada spianata verso l’applicazione definitiva, salvo ricorsi al TAR dell’ultima ora, minacciati da più di un oppositore al Regolamento.

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