Responsabilità degli internet service providers

autore:

Luca Egitto

Con ordinanza del 14 febbraio 2012, il Tribunale di Roma si è pronunciato sul ricorso ex art. 700 c.p.c. proposto da Reti Televisive Italiane s.p.a. (RTI), quale titolare dei diritti di trasmissione delle partite di calcio del campionato di serie A di diverse squadre, contro Worldstream DBM CV, un hosting provider che ospitava un sito che trasmetteva in live streaming, tramite il collegamento con altri siti internet, diversi contenuti audiovisivi, tra cui gli eventi calcistici oggetto della licenza concessa a RTI. La Sezione specializzata ha accolto le richieste di RTI, inibendo la prosecuzione di servizi per la trasmissione al pubblico dei contenuti audiovisivi oggetto dei contratti di licenza concessi dalla Lega Calcio e UEFA a RTI ed ordinando la rimozione dei suddetti contenuti dai propri servers, in quanto in violazione della Legge sul diritto d’autore.

Commento
Il Tribunale di Roma ha avuto nuovamente occasione di affrontare una tra le più spinose problematiche giuridiche connesse alla diffusione globale della rete Internet: quella della responsabilità degli Internet service providers, disciplinata dagli artt. da 14 a 17 del d.lgs 70/2003, che recepisce la direttiva n. 2000/31/CE. In particolare, l’art. 17 dispone per i provider di servizi per la società dell’informazione l’assenza di un obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni trasmesse o memorizzate e, su questo presupposto, le disposizioni che precedono prevedono un altrettanto generale esonero da responsabilità per l’illiceità delle informazioni, in deroga rispetto al principio generale di responsabilità di impresa per le proprie attività. Per quanto questa norma derivi da un bilanciamento legislativo di interessi e diritti fondamentali (da un lato vi è il diritto di proprietà intellettuale, dall’altro la libertà di informazione e il diritto alla riservatezza, che risulterebbe compromesso da un controllo preventivo delle informazioni presenti in rete), essa pare in contrapposizione con la tutela giudiziaria prevista dall’art. 156 e ss. della Legge sul diritto d’autore. Pertanto, al fine di superare questo apparente conflitto, dopo un excursus di giurisprudenza nazionale e comunitaria sulla questione, il Tribunale di Roma ha ricostruito una regola generale secondo la quale il provider è responsabile per la violazione di diritti di proprietà intellettuale a mezzo Internet soltanto proprietà intellettuale a mezzo Internet soltanto nel caso in cui non abbia adempiuto ad un obbligo specifico e a posteriori di sorveglianza, attivato su segnalazione di singoli illeciti identificati da parte del titolare del diritto di proprietà intellettuale, non rimuovendo i contenuti contraffattivi o oscurandoli solo temporaneamente. Pertanto, secondo l’interpretazione del Tribunale di Roma, in presenza di una lettera di diffida o di una comunicazione inviata dal titolare del diritto di proprietà intellettuale e volta ad informare il service provider della lesione dei suoi diritti e dell’illiceità delle informazioni da esso trasmesse e memorizzate, il provider stesso non potrò appellarsi all’esonero di responsabilità previsto dagli artt. da 14 a 17 del D.lgs. 70/2003. (L.E.)

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Percezione e deriva del diritto d’autore

autore:

Luca Egitto

Iniziamo questa rubrica con l’obiettivo di ossigenare le tematiche giuridiche connesse con la “Rete” con il contributo di esperti di tecnologia. 

Ciò sul presupposto che per poter capire realmente il perimetro dei temi giuridici connessi alla rete bisogna tenere in considerazione gli aspetti tecnici legati alla formidabile evoluzione della tecnologia. 
I tempi dell’azienda giustiziari chiedono di prevenire i problemi giuridici attraverso un lavoro congiunto tra legali ed esperti di tecnologia. 
Siamo partiti da qui, da questa constatazione, per aprire un microfono con i “guru” della tecnologia informatica. 

Intendiamo sviluppare il dibattito con un continuo e costruttivo confronto tra operatori del diritto e quelli della rete.

L’incipit di questo “cantiere che si apre” non poteva che essere costituito dal tema del diritto d’autore e della sua tutela in rete. 
Leonardo Chiariglione, col quale collaboriamo da tempo su queste tematiche di attualità, si è dichiarato disponibile al confronto, ed ecco gli esiti del primo, stimolante, botta e risposta con lui (di seguito, la sigla “LE” corrisponde a Luca Egitto, avvocato dello studio R&P Legal, mentre “LC” sta per “Leonardo Chiariglione”).  

LE: “Come mai, con tutto l’impianto legislativo/legale per proteggere i prodotti creativi, le nuove generazioni non sembrano interessate ad appoggiarlo/approfittarne?”

LC: “Risponderò partendo dalle tue risposte/domande e aggiungendone delle mie. Spero che non ti focalizzerai su punti specifici (quali la mia inabilità a usare i corretti termini legali) perché ad una domanda come questa non c’è una risposta univoca, ma la risposta - se c’è - si può trovare integrando creativamente varie risposte, ognuna delle quali può benissimo - da sola - non essere valida.
Naturalmente in tutto quello che dirò absit iniuria verbis. Sì, esistono leggi, commi e codicilli di cui certamente i creatori si compiacciono, ma guardiamo la foresta e non gli alberi”.

LE: “Teoricamente le norme dovrebbero essere scritte in maniera coerente con i principi fondanti di un dato ordinamento e con le finalità preposte dal legislatore. Sicuramente è un cattivo legislatore chi scrive una norma per assecondare le proprie pulsioni cesariste o peggio la propria vanità intellettuale. Parimenti cattivo, e sicuramente più frequente, è il legislatore che scrive una norma per servire esclusivamente interessi particolari”.  

LC: “Il Copyright Act del 1710 e la Costituzione americana del 1787 ponevano a 14 anni (rinnovabili una volta) la durata del diritto. Quando si vede che, ogni volta che il “copyright di Topolino” scade, il Congresso americano si affretta ad estendere la durata legale del copyright, come ci si può aspettare che una persona di normale intelletto sia convinta che il diritto sia fondato su sani principi?” 

LE: Nei paesi anglosassoni l’utilità economica è un principio ritenuto sano, pertanto non vi è alcuna remora di tipo morale a dilatare la durata del diritto d’autore se si ritiene che questo possa generare ricchezza. Sicuramente la società il cui portafoglio di diritti risulterebbe dimagrito allo spirare del termine di protezione di un’opera eserciterà le necessarie pressioni per impedire che questo accada, tuttavia il legislatore difficilmente decide di prorogare il termine di durata esclusivamente per accomodare questo interesse privato poiché per quanto gigantesca possa essere la suddetta società titolare dei diritti, il suo benessere non può essere l’unica variabile nella sintesi di interessi sottostanti a una decisione di politica legislativa. In questi casi è verosimile che il legislatore, prima di regalare al titolare dei diritti d’autore altri dieci anni di royalties, metta sulla bilancia i benefici economici di cui godrebbe la società nel caso in cui un’opera diventasse di pubblico dominio insieme a quelli derivanti dall’estensione della tutela. Sono sicuro che l’analisi economica alla base della decisione del legislatore americano nel “Mickey Mouse Act” (noto anche come “Sonny Bono Act”, a dimostrazione che i lobbysti in campo erano diversi) indicasse distintamente che l’estensione del termine di protezione sarebbe stata l’opzione maggiormente utile dal punto di vista economico per la collettività. 

LC: Recentemente la Commissione europea ha proposto una direttiva per l’estensione della durata del copyright della musica (lo so che sto usando termini impropri) adducendo a motivazione che i longevi musicisti non avrebbero potuto godere dei benefici. Molti (incluso il sottoscritto) si sono opposti a questa direttiva che è stata implementata. Come può uno aver fiducia nel diritto quando tutti sanno che l’estensione è stata motivata dal prossimo passaggio in public domain delle musiche dei Beatles?

LE: Le istituzioni europee hanno dimostrato di essere ampliamente influenzabili, tuttavia vi è una sorta di par condicio in questa debolezza nei confronti dei lobbysti. La Commissione è più sensibile alle esigenze delle grandi imprese mentre il Parlamento è stato più volto condizionato da una rumorosissima minoranza di lobbysti diversamente global e attivisti open source: esempio massimo ne è stato l’affondamento della direttiva sui brevetti software, svanita nel nulla dopo anni di lavoro proprio a causa dell’intensissimo lobbying sui singoli membri del parlamento europeo da parte degli attivisti open source. Ogni decisione che impatta sulla creazione, estensione o dissoluzione di un diritto d’autore genera sostanziali divergenze ideologiche che determinano in seguito un dibattito politico in sede comunitaria. Se qualcuno ha chiesto alla Commissione di valutare l’estensione del termine di durata di protezione di una particolare opera dell’ingegno vi sono strumenti, presupposti e precedenti (la defunta direttiva brevetti su tutti) che consentono agli eventuali oppositori di farsi sentire in maniera anche fragorosa.  

LC: “Supponiamo pure che uno trovi un editore del proprio libro. Il munifico editore concederà, se va bene, il 7% dei ricavi all’autore. Supponiamo che questo sia giustificato nel mondo degli atomi, il fatto è che nel mondo dei bit le percentuali non cambiano. Come si può pensare che il diritto d’autore, non dico come è concepito, ma come è implementato sia un diritto d’autore e non un diritto di qualcun altro che con la creatività non ha nulla a che fare?”

LE: Il diritto d’autore moderno è un compromesso - esteso su scala globale con numerosi, talvolta monumentali, trattati internazionali sulla tutela delle opere dell’ingegno - tra il diritto dell’autore dell’Europa Continentale (il cui fulcro era il diritto della personalità dell’autore, da cui origina l’impulso creativo) e il copyright anglosassone (ossia il diritto dell’imprenditore di stampare e pubblicare l’opera a fronte del pagamento di un corrispettivo per l’autore). Quest’ultimo sistema - inizialmente - tutelava in maniera preponderante non tanto lo sforzo creativo dell’autore quanto l’investimento imprenditoriale dell’editore, tanto è vero che ha riconosciuto il diritto morale ai propri autori solo recentemente, essendo il diritto dell’autore continentale - quale diritto della personalità - alieno al sistema di common law (così come lo è il diritto all’immagine per esempio) e credo che tale approccio “supply side” sia rimasto nel sistema di copyright. Tuttavia se l’autore guadagna poco nella ripartizione dei ricavi con l’editore non è sempre colpa del diritto d’autore: potrebbe anche essere conseguenza di una trattativa privata nella quale l’editore ha mostrato di aver maggior potere contrattuale.  

LC: Un’intera generazione è nata e cresciuta in un contesto in cui il copyright delle opere d’ingegno semplicemente non esiste. Le industrie “affected” hanno speso il loro tempo arzigogolando su infiniti approcci legali al problema invece di essere promotori di una riflessione fondamentale su che cosa vuol dire “Proprietà intellettuale in un mondo di bit (cioè nella società dell’informazione)”. La Secure Digital Music Initiative (SDMI) di cui 13 anni fa accettai di essere l’Executive Director si rivelò uno strumento per tamponare l’erosione del business dei CD.

LE: Credo vi sia un colossale equivoco sottostante a questa considerazione generazionale. Io penso che oggi vi sia non tanto una generazione per la quale il copyright non esiste quanto una generazione che ignora l’esistenza del copyright sotto un velo d’ignoranza che si è deliberatamente messa addosso, usando spesso argomentazioni strumentali (parlo in particolare dell’Italia). In Italia un diritto altrui lo si riconosce solo quando questo è azionato nei propri confronti, mai prima. In assenza di coercizione o imposizione si presume - in mala fede - che un diritto non esista. Rispetto una regola solo se rischio una multa, solo se lo spauracchio della sanzione mi si agita di fronte, solo se vedo una guardia che mi rincorre urlandomi “ladro”. Per il fruitore medio della musica in formato digitale in Italia, se la regola non si manifesta in un confronto di tipo antagonista, repressivo, coercitivo, allora non esiste più. Se non c’è un cassiere a chiedermi il prezzo di copertina, se non c’è un esattore a chiedermi il pagamento, il diritto a percepire il corrispettivo non esiste più. Questa è l’argomentazione strumentale dei tanti che scaricano migliaia di canzoni illecitamente: “il cd è superato quindi non pago più la casa discografica”. La superficialità di questo ragionamento è evidente, tuttavia non è l’unico limite di questo approccio, che sconta una cattiva comprensione del dualismo del diritto d’autore, che retribuisce sia l’autore che l’editore: non pagare più la musica riduce i ricavi degli editori ma anche quelli dei musicisti (in questo ultimo caso li azzera). Una persona dotata dell’intelligenza necessaria per azionare un sistema di file sharing sa perfettamente che il diritto d’autore esiste, quindi la sua scelta di negare il diritto dell’autore di avere una retribuzione per il proprio lavoro è totalmente consapevole. Il mondo di bit è un mondo dove lo scambio economico continua e se è vero che i bit, abbassando (anzi riducendo a zero) i costi produttivi di moltiplicazione di un’opera, obbligano a ripensare l’entità della retribuzione per l’artista, è anche vero che questo mondo di bit ha bisogno di opere - anche musicali - e dei suoi autori: negare il diritto ad una retribuzione agli artisti ci avvia forzatamente ad un ambiente in cui la musica è generata solo dai burattini di Maria De Filippi e da X Factor. Il fatto che milioni e milioni di utenti decidano di non pagare un solo euro per le canzoni degli artisti che dicono di ammirare non è una vittoria libertaria ma una desolante ed offensiva dimostrazione di scarsissima considerazione per gli artisti. Questi milioni di utenti non risparmiano certo un centesimo di euro quando si tratta di ostentare hardware moderni e alla moda, che consentano loro di apparire abbienti nella vita reale e di apparire e basta nel mondo virtuale. Probabilmente il mondo è cambiato: dalla propensione ad affermarsi con la propria immaginazione si è passati all’ambizione di guadagnare con la propria immagine, moltiplicandola nel web. 

LC: “È possibile che le nuove generazioni siano state conquistate dal valore del parametro “tanti hit, tanti play” ma non ne sono sicuro. Io penso che chiunque, che non sia ideologicamente “biased” (e poi voglio ancora vedere) non si tirerebbe indietro davanti alla possibilità di guadagnare dalla sua opera intellettuale. Se non lo fa è perché - io penso che lui pensi - “tanto non riesco a guadagnarci niente” e “tanto il sistema è pensato per quelli là”. Del secondo non sarebbe di per sé niente di male se solo “quelli là” dimostrassero di saperci fare, invece sembrano brancolare nel buio, tanto è vero che l’unico che ha dimostrato di saperci fare non è uno di loro, ma Steve Jobs buonanima.”

LE: Ci sono almeno due colossali errori nel ritenere - in maniera quasi manicheista - Jobs uno che “capiva” e il legislatore “uno che non capisce”. Il primo errore sta nel voler paragonare Jobs e il legislatore: il primo è istituzionalmente dedicato ad inventare metodi di generare ricchezza per sé e per la propria compagnia e ne ha trovato uno assolutamente geniale (ossia un’obsolescenza ben programmata), mentre il legislatore per definizione non inventa nulla ma produce regole per tentare di limitare le esternalità negative dei comportamenti: è naturale che se metti a confronto Steve Jobs con il senatore McCain in materia di innovazione il primo sembri un genio e il secondo un cretino. Il secondo errore sta nel ritenere Jobs un antagonista dei sistemi proprietari e un promotore di conoscenza condivisa perché è l’esatto contrario: Apple guadagna grazie alla tutela giuridica del diritto d’autore, del design, dei brevetti e dei marchi. La sua poderosa macchina di marketing utilizza come arma da fuoco proprio la tutela legale, pertanto è assolutamente fuorviante indicarlo come antagonista della tutela tradizionale della proprietà intellettuale e industriale. Sul fatto che vi siano ragazzi che pensano che “il sistema è pensato per quelli la” la colpa va equamente distribuita tra la Scuola - ormai incapace di dare ai giovani gli strumenti minimi necessari per pronunciare qualcosa di più di qualche superficiale massimalismo - e gli operatori del diritto, tutti, che si sono rivelati incapaci di comunicare al mondo e soprattutto alle nuove generazioni i più elementari e basilari concetti di diritto che permeano la nostra società.

LC: ”Io penso - e questo vale non solo per il copyright - che il cittadino vada recuperato alla politica. Naturalmente non bastano le belle parole.”

Coordinatore:
Avv. Luca Egitto

 

Interlocutore:
Dott. Leonardo Chiariglione

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Corte di Giustizia Europea: tutela legale dei database

autore:

Luca Egitto

 La Court of Appeal aveva sottoposto alla CGE la seguente questione pregiudiziale: «Se, nel caso in cui una parte carichi sul suo server web, situato nello Stato membro A, dati provenienti da una banca di dati protetta da diritto “sui generis” ai sensi della direttiva 96/9/CE (...) e, su richiesta di un utente sito in un altro Stato membro B, il server web invii tali dati al computer dell’utente in maniera che essi vengono registrati nella memoria di quel computer e visualizzati sul suo schermo, a) l’atto di inviare i dati costituisca un atto di “estrazione” o di “reimpiego” ad opera di tale parte; b) un atto di estrazione e/o di reimpiego ad opera di tale parte abbia luogo: i) unicamente nello Stato membro A; ii) unicamente nello Stato membro B, oppure iii) in entrambi gli Stati membri A e B»
 
La tutela conferita dal diritto sui generis istituito dalla normativa di uno Stato membro è limitata al territorio di tale Stato membro. Di conseguenza, colui che ne beneficia può avvalersene unicamente per tutelarsi da atti di reimpiego non autorizzati compiuti in tale territorio.  

L’articolo 5, punto 3, del regolamento n. 44/2001 prevede in materia di illeciti civili, una competenza speciale in capo al “giudice del luogo in cui l’evento dannoso è avvenuto o può avvenire”.

L’articolo 8 del regolamento n. 864/2007 prevede (nell’ipotesi di violazione di un diritto di proprietà intellettuale che, come il diritto sui generis istituito dalla direttiva 96/9, non presenta natura «comunitaria a carattere unitario», ai sensi del paragrafo 2 di detto articolo) che la legge applicabile all’obbligazione extracontrattuale derivante dalla violazione, in forza del paragrafo 1 di detto articolo 8, sia “quella del paese per il quale la protezione è chiesta”.

La questione giuridica rilevante è chiarire se si siano svolti nel Regno Unito, Stato membro in cui la Football Dataco rivendica la protezione della banca dati Football Live come diritto sui generis, attività di “invio” che possano essere considerate “reimpiego”. Nei casi di reimpiego (del database) effettuati mediante il server di un sito Internet vi è una serie di operazioni in successione che possono avvenire nel territorio di diversi Stati membri. Tale modalità di messa a disposizione del pubblico si distingue dalle modalità tradizionali di diffusione a causa dell’ubiquità del contenuto di un sito Internet, che può essere consultato istantaneamente da un numero indefinito di utenti di Internet, ovunque al mondo, a prescindere dalle intenzioni del gestore di tale sito. Pertanto, la mera accessibilità, in un determinato territorio nazionale, del sito Internet che contiene i dati controversi, non basta per trarre la conclusione che il gestore di tale sito effettui un atto di reimpiego soggetto al diritto nazionale applicabile in tale territorio in materia di tutela conferita dal diritto sui generis. La localizzazione di un atto di riutilizzo nel territorio dello Stato membro verso il quale sono inviati i dati controversi dipende dall’esistenza di indizi che consentano di concludere che detto atto rivela l’intenzione del suo autore di rivolgersi alle persone che si trovano in tale territorio.  In presenza di siffatti indizi, il giudice del rinvio potrebbe fondatamente ritenere che un atto di reimpiego del genere di quelli oggetto del procedimento principale sia localizzato nel territorio dello Stato membro in cui è stabilito l’utente che riceve sul proprio computer, su sua domanda e a fini di registrazione e visualizzazione sullo schermo, i dati controversi.
L’articolo 7 della direttiva 96/9 deve essere pertanto interpretato nel senso che, quando una persona, mediante un server web ubicato nello Stato membro A, invia dati, che ha precedentemente scaricato da una banca di dati tutelata dal diritto sui generis ai sensi di tale direttiva, al computer di un’altra persona stabilita nello Stato membro B, su richiesta di quest’ultima, affinché siano registrati nella memoria di tale computer e visualizzati sul suo schermo, si configura un atto di «reimpiego» di questi dati da parte della persona che ha effettuato tale invio. Detto atto va considerato come svolto, per lo meno, nello Stato membro B, qualora esistano indizi che consentono di concludere che da esso traspare l’intenzione del suo autore di mirare a membri del pubblico stabiliti in quest’ultimo Stato membro, profilo che deve essere verificato dal giudice del rinvio.
Corte di Giustizia C-173/11. pdf

Commento
La sentenza sopra riassunta riguarda un argomento di cruciale importanza, ossia la riconducibilità ad una particolare giurisdizione di atti illeciti commessi su internet, ossia uno spazio privo di confini giurisdizionali. Avevamo già discusso questa materia in occasione della sentenza Wintersteiger (relativa all’uso di marchi registrati come AdWords). In questo caso il diritto controverso è il diritto sui generis sui database introdotto dalla direttiva 9/96, implementata localmente dai vari stati membri che l’hanno recepita prevedendo – inevitabilmente - un diritto territorialmente limitato alla rispettiva giurisdizione. Football Dataco è titolare, nel Regno Unito, del diritto sui generis su un proprio database dinamico di statistiche calcistiche e ha contestato alla società tedesca Sportradar il riutilizzo del suo database ai sensi della normativa inglese. Il giudice di primo grado inglese aveva pronunciato il proprio difetto di giurisdizione relativamente alla domanda di accertamento della responsabilità principale della società tedesca e contro tale pronuncia Football Dataco ha proposto appello alla Corte d’Appello, che ha sottoposto il quesito sopra riassunto alla CGE. Sportradar sosteneva il difetto di giurisdizione della corte inglese non solo dicendo di aver ricostituito il database, ma anche di aver eseguito l’upload in giurisdizioni terze rispetto al Regno Unito e che pertanto l’eventuale ri-trasmissione dei dati non ha avuto luogo in tale ultima giurisdizione. Football Dataco dal canto suo ha sostenuto la c.d. “teoria della comunicazione delle informazioni” in virtù della quale gli atti di trasmissione oggetto del giudizio non hanno luogo solo nella giurisdizione dove Sportradar ha eseguito l’upload ma anche nel territorio in cui si trovano i destinatari della comunicazione.
La CGE, escludendo qualsiasi rilevanza dei metodi e delle forme di trasmissione, ha affermato la rilevanza, quale atto di riutilizzo ai sensi della Direttiva 9/96, di qualsiasi distribuzione al pubblico delle informazioni tutelate con diritto sui generis e ha ritenuto dirimente, per localizzare la riutilizzazione nel territorio verso il quale tali dati sono inviati, l’esistenza di indizi che consentano di dimostrare l’intenzione di chi invia i dati di indirizzare gli stessi agli utenti del suddetto territorio.  Nel caso in esame sono stati ritenuti indizi del suddetto tipo: (i) il fatto che tra i dati contenuti nel server della Sportradar figurassero dati relativi agli incontri dei campionati di calcio inglesi; (ii) che la remunerazione stabilita dalla Sportradar come corrispettivo della concessione di detto diritto d’accesso tenesse conto dell’importanza delle attività delle società sue clienti sul mercato del Regno Unito e delle conseguenti prospettive di consultazione del sito web betradar.com da parte degli utenti di Internet stabiliti in tale Stato membro; (iii) che i dati messi in rete dalla Sportradar fossero accessibili agli utenti di Internet del Regno Unito, clienti di tale società, nella loro lingua, che differisce da quelle abitualmente utilizzate negli Stati membri nei quali tale società esercita le sue attività.
(L.E.)

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