L’AGCM si pronuncia sull’utilizzo illecito del servizio AdWords

autore: 

Chiara Agostini

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nella sua adunanza del 25 febbraio 2015 condanna per pratica commerciale scorretta e ingannevole l’uso del marchio di un competitor da parte della società First Floor tramite il servizio AdWords.

Oltre alla magistratura ordinaria (vedi in tal senso il nostro commento alla decisione del Tribunale di Milano), ora anche l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato si è pronunciata in data 25 febbraio 2015 (qui) su un caso avente ad oggetto l’utilizzo di un marchio altrui tramite il servizio di AdWords offerto da Google.
Il servizio AdWords consente agli inserzionisti, mediante la scelta di parole chiave, di promuovere i propri siti web attraverso la visualizzazione di annunci pubblicitari che compaiono nelle pagine contenenti i risultati delle ricerche effettuate dagli utenti Google, con, in aggiunta, la possibilità di selezionare le aree geografiche dove far apparire gli annunci stessi.
L’inserzionista può scegliere di utilizzare il servizio AdWords non solo al fine della mera profilazione del proprio annuncio, ma anche al fine di includere le parole chiave nel testo dell’annuncio che viene definito dinamicamente sulla base della ricerca effettuata dall’utente di Google, impiegando la funzione avanzata “Inserimento parola chiave”, che “aggiorna in maniera automatica il testo dell’annuncio per includere la parola chiave che corrisponde ai termini di ricerca di un cliente”. Tale aggiornamento dinamico avviene, appunto, a partire da una delle parole chiave scelte dall’inserzionista.
Il procedimento in analisi ha preso avvio da una segnalazione pervenuta all’AGCM da parte di Veneta Cucine S.p.A., in cui quest’ultima lamentava l’utilizzo della propria denominazione “Veneta Cucine” da parte di First Floor Home Furniture S.r.l. (“First Floor”) in suoi annunci pubblicitari diffusi con il servizio di Adwords, sottolineando come tale sfruttamento non trovasse giustificazione in un contratto di licenza e/o in qualsivoglia rapporto di natura commerciale, non essendo tale società un rivenditore ufficiale di Veneta Cucina. Nello specifico, la società segnalante precisava che gli annunci in contestazione, presenti sulle pagine del motore di ricerca Google, erano accumunati dal recare nel titolo l’indicazione “Veneta Cucine”.
L’AGCM, dopo aver effettuato idonea istruttoria, ha rilevato in via preliminare che la presenza delle parole “Veneta Cucine” nel titolo degli annunci era ascrivibile ad un comportamento di First Floor, che ha scelto di utilizzare queste parole chiave non solo al fine della mera profilazione degli annunci stessi, ma anche con lo scopo di includere le parole chiave nel testo dell’annuncio che veniva definito dinamicamente sulla base della ricerca effettuata dall’utente di Google.
Svolta tale premessa in ordine al riconoscimento del requisito della legittimazione passiva in capo alla società inserzionista, l’AGCM ha condannato la condotta posta in essere da First Floor come ingannevole in quanto tale società non era un distributore autorizzato di Veneta Cucine: i suoi annunci pubblicitari diffusi tramite il servizio AdWords di Google, quindi, contenendo nel testo la denominazione “Veneta Cucine”, erano idonei a indurre i consumatori a ritenere erroneamente che vi fosse un collegamento commerciale tra il segnalante e la società che gestiva il sito in esame.
La condotta in analisi, inoltre, è stata ritenuta non rispondente alla diligenza professionale ragionevolmente esigibile, ai sensi dell’art. 20, comma 2, del Codice del Consumo. A tal riguardo l’AGCM ha precisato che gli inserzionisti sono liberi di posizionare i propri annunci sponsorizzati in posizioni privilegiate rispetto ai risultati di una ricerca effettuata dagli utenti di Google, ma,, nell’attivare tale servizio, devono fare attenzione ad evitare che il testo dell’annuncio, risultante dall’attivazione del servizio AdWords, possa in qualsivoglia modo indurre in errore il consumatore medio circa l’identità dell’inserzionista medesimo e/o l’attività da esso svolta e/o i prodotti e/o servizi da questo offerti.
La posizione assunta dall’AGCM in tale provvedimento appare estremamente censoria, dal momento che sembra condannare tout court l’uso di un marchio altrui negli annunci pubblicitari che vengono generati sul motore di ricerca Google in maniera dinamica attraverso il servizio AdWords. Occorrerà in ogni caso attendere le prossime decisioni dell’AGCM su tale servizio e/o i provvedimenti che vorranno assumere il TAR e/o il Consiglio di Stato eventualmente adite dalla società inserzionista in merito a tale decisione, per delineare un quadro più completo della posizione che tale autorità indipendente vorrà assumere al riguardo: solo allora, infatti, sarà possibile effettuare una reale analisi comparativa tra l’orientamento dell’AGCM e quello della magistratura ordinaria che, lo ricordiamo in questa sede, non vieta in assoluto l’uso di un marchio competitor tramite il servizio AdWords, che considera una corretta espressione del rapporto concorrenziale, ma si limita a vietare questo servizio solo qualora ingeneri confusione circa l’origine del prodotto promozionato, ossia quando il link comprometta le principali funzioni del marchio altrui, ingenerando confusione tra i prodotti o servizi offerti dal titolare del marchio usato come keyword e quelli del concorrente che ha utilizzato tale segno distintivo per promuovere i propri prodotti.

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Percezione e deriva del diritto d’autore

autore:

Luca Egitto

Iniziamo questa rubrica con l’obiettivo di ossigenare le tematiche giuridiche connesse con la “Rete” con il contributo di esperti di tecnologia. 

Ciò sul presupposto che per poter capire realmente il perimetro dei temi giuridici connessi alla rete bisogna tenere in considerazione gli aspetti tecnici legati alla formidabile evoluzione della tecnologia. 
I tempi dell’azienda giustiziari chiedono di prevenire i problemi giuridici attraverso un lavoro congiunto tra legali ed esperti di tecnologia. 
Siamo partiti da qui, da questa constatazione, per aprire un microfono con i “guru” della tecnologia informatica. 

Intendiamo sviluppare il dibattito con un continuo e costruttivo confronto tra operatori del diritto e quelli della rete.

L’incipit di questo “cantiere che si apre” non poteva che essere costituito dal tema del diritto d’autore e della sua tutela in rete. 
Leonardo Chiariglione, col quale collaboriamo da tempo su queste tematiche di attualità, si è dichiarato disponibile al confronto, ed ecco gli esiti del primo, stimolante, botta e risposta con lui (di seguito, la sigla “LE” corrisponde a Luca Egitto, avvocato dello studio R&P Legal, mentre “LC” sta per “Leonardo Chiariglione”).  

LE: “Come mai, con tutto l’impianto legislativo/legale per proteggere i prodotti creativi, le nuove generazioni non sembrano interessate ad appoggiarlo/approfittarne?”

LC: “Risponderò partendo dalle tue risposte/domande e aggiungendone delle mie. Spero che non ti focalizzerai su punti specifici (quali la mia inabilità a usare i corretti termini legali) perché ad una domanda come questa non c’è una risposta univoca, ma la risposta - se c’è - si può trovare integrando creativamente varie risposte, ognuna delle quali può benissimo - da sola - non essere valida.
Naturalmente in tutto quello che dirò absit iniuria verbis. Sì, esistono leggi, commi e codicilli di cui certamente i creatori si compiacciono, ma guardiamo la foresta e non gli alberi”.

LE: “Teoricamente le norme dovrebbero essere scritte in maniera coerente con i principi fondanti di un dato ordinamento e con le finalità preposte dal legislatore. Sicuramente è un cattivo legislatore chi scrive una norma per assecondare le proprie pulsioni cesariste o peggio la propria vanità intellettuale. Parimenti cattivo, e sicuramente più frequente, è il legislatore che scrive una norma per servire esclusivamente interessi particolari”.  

LC: “Il Copyright Act del 1710 e la Costituzione americana del 1787 ponevano a 14 anni (rinnovabili una volta) la durata del diritto. Quando si vede che, ogni volta che il “copyright di Topolino” scade, il Congresso americano si affretta ad estendere la durata legale del copyright, come ci si può aspettare che una persona di normale intelletto sia convinta che il diritto sia fondato su sani principi?” 

LE: Nei paesi anglosassoni l’utilità economica è un principio ritenuto sano, pertanto non vi è alcuna remora di tipo morale a dilatare la durata del diritto d’autore se si ritiene che questo possa generare ricchezza. Sicuramente la società il cui portafoglio di diritti risulterebbe dimagrito allo spirare del termine di protezione di un’opera eserciterà le necessarie pressioni per impedire che questo accada, tuttavia il legislatore difficilmente decide di prorogare il termine di durata esclusivamente per accomodare questo interesse privato poiché per quanto gigantesca possa essere la suddetta società titolare dei diritti, il suo benessere non può essere l’unica variabile nella sintesi di interessi sottostanti a una decisione di politica legislativa. In questi casi è verosimile che il legislatore, prima di regalare al titolare dei diritti d’autore altri dieci anni di royalties, metta sulla bilancia i benefici economici di cui godrebbe la società nel caso in cui un’opera diventasse di pubblico dominio insieme a quelli derivanti dall’estensione della tutela. Sono sicuro che l’analisi economica alla base della decisione del legislatore americano nel “Mickey Mouse Act” (noto anche come “Sonny Bono Act”, a dimostrazione che i lobbysti in campo erano diversi) indicasse distintamente che l’estensione del termine di protezione sarebbe stata l’opzione maggiormente utile dal punto di vista economico per la collettività. 

LC: Recentemente la Commissione europea ha proposto una direttiva per l’estensione della durata del copyright della musica (lo so che sto usando termini impropri) adducendo a motivazione che i longevi musicisti non avrebbero potuto godere dei benefici. Molti (incluso il sottoscritto) si sono opposti a questa direttiva che è stata implementata. Come può uno aver fiducia nel diritto quando tutti sanno che l’estensione è stata motivata dal prossimo passaggio in public domain delle musiche dei Beatles?

LE: Le istituzioni europee hanno dimostrato di essere ampliamente influenzabili, tuttavia vi è una sorta di par condicio in questa debolezza nei confronti dei lobbysti. La Commissione è più sensibile alle esigenze delle grandi imprese mentre il Parlamento è stato più volto condizionato da una rumorosissima minoranza di lobbysti diversamente global e attivisti open source: esempio massimo ne è stato l’affondamento della direttiva sui brevetti software, svanita nel nulla dopo anni di lavoro proprio a causa dell’intensissimo lobbying sui singoli membri del parlamento europeo da parte degli attivisti open source. Ogni decisione che impatta sulla creazione, estensione o dissoluzione di un diritto d’autore genera sostanziali divergenze ideologiche che determinano in seguito un dibattito politico in sede comunitaria. Se qualcuno ha chiesto alla Commissione di valutare l’estensione del termine di durata di protezione di una particolare opera dell’ingegno vi sono strumenti, presupposti e precedenti (la defunta direttiva brevetti su tutti) che consentono agli eventuali oppositori di farsi sentire in maniera anche fragorosa.  

LC: “Supponiamo pure che uno trovi un editore del proprio libro. Il munifico editore concederà, se va bene, il 7% dei ricavi all’autore. Supponiamo che questo sia giustificato nel mondo degli atomi, il fatto è che nel mondo dei bit le percentuali non cambiano. Come si può pensare che il diritto d’autore, non dico come è concepito, ma come è implementato sia un diritto d’autore e non un diritto di qualcun altro che con la creatività non ha nulla a che fare?”

LE: Il diritto d’autore moderno è un compromesso - esteso su scala globale con numerosi, talvolta monumentali, trattati internazionali sulla tutela delle opere dell’ingegno - tra il diritto dell’autore dell’Europa Continentale (il cui fulcro era il diritto della personalità dell’autore, da cui origina l’impulso creativo) e il copyright anglosassone (ossia il diritto dell’imprenditore di stampare e pubblicare l’opera a fronte del pagamento di un corrispettivo per l’autore). Quest’ultimo sistema - inizialmente - tutelava in maniera preponderante non tanto lo sforzo creativo dell’autore quanto l’investimento imprenditoriale dell’editore, tanto è vero che ha riconosciuto il diritto morale ai propri autori solo recentemente, essendo il diritto dell’autore continentale - quale diritto della personalità - alieno al sistema di common law (così come lo è il diritto all’immagine per esempio) e credo che tale approccio “supply side” sia rimasto nel sistema di copyright. Tuttavia se l’autore guadagna poco nella ripartizione dei ricavi con l’editore non è sempre colpa del diritto d’autore: potrebbe anche essere conseguenza di una trattativa privata nella quale l’editore ha mostrato di aver maggior potere contrattuale.  

LC: Un’intera generazione è nata e cresciuta in un contesto in cui il copyright delle opere d’ingegno semplicemente non esiste. Le industrie “affected” hanno speso il loro tempo arzigogolando su infiniti approcci legali al problema invece di essere promotori di una riflessione fondamentale su che cosa vuol dire “Proprietà intellettuale in un mondo di bit (cioè nella società dell’informazione)”. La Secure Digital Music Initiative (SDMI) di cui 13 anni fa accettai di essere l’Executive Director si rivelò uno strumento per tamponare l’erosione del business dei CD.

LE: Credo vi sia un colossale equivoco sottostante a questa considerazione generazionale. Io penso che oggi vi sia non tanto una generazione per la quale il copyright non esiste quanto una generazione che ignora l’esistenza del copyright sotto un velo d’ignoranza che si è deliberatamente messa addosso, usando spesso argomentazioni strumentali (parlo in particolare dell’Italia). In Italia un diritto altrui lo si riconosce solo quando questo è azionato nei propri confronti, mai prima. In assenza di coercizione o imposizione si presume - in mala fede - che un diritto non esista. Rispetto una regola solo se rischio una multa, solo se lo spauracchio della sanzione mi si agita di fronte, solo se vedo una guardia che mi rincorre urlandomi “ladro”. Per il fruitore medio della musica in formato digitale in Italia, se la regola non si manifesta in un confronto di tipo antagonista, repressivo, coercitivo, allora non esiste più. Se non c’è un cassiere a chiedermi il prezzo di copertina, se non c’è un esattore a chiedermi il pagamento, il diritto a percepire il corrispettivo non esiste più. Questa è l’argomentazione strumentale dei tanti che scaricano migliaia di canzoni illecitamente: “il cd è superato quindi non pago più la casa discografica”. La superficialità di questo ragionamento è evidente, tuttavia non è l’unico limite di questo approccio, che sconta una cattiva comprensione del dualismo del diritto d’autore, che retribuisce sia l’autore che l’editore: non pagare più la musica riduce i ricavi degli editori ma anche quelli dei musicisti (in questo ultimo caso li azzera). Una persona dotata dell’intelligenza necessaria per azionare un sistema di file sharing sa perfettamente che il diritto d’autore esiste, quindi la sua scelta di negare il diritto dell’autore di avere una retribuzione per il proprio lavoro è totalmente consapevole. Il mondo di bit è un mondo dove lo scambio economico continua e se è vero che i bit, abbassando (anzi riducendo a zero) i costi produttivi di moltiplicazione di un’opera, obbligano a ripensare l’entità della retribuzione per l’artista, è anche vero che questo mondo di bit ha bisogno di opere - anche musicali - e dei suoi autori: negare il diritto ad una retribuzione agli artisti ci avvia forzatamente ad un ambiente in cui la musica è generata solo dai burattini di Maria De Filippi e da X Factor. Il fatto che milioni e milioni di utenti decidano di non pagare un solo euro per le canzoni degli artisti che dicono di ammirare non è una vittoria libertaria ma una desolante ed offensiva dimostrazione di scarsissima considerazione per gli artisti. Questi milioni di utenti non risparmiano certo un centesimo di euro quando si tratta di ostentare hardware moderni e alla moda, che consentano loro di apparire abbienti nella vita reale e di apparire e basta nel mondo virtuale. Probabilmente il mondo è cambiato: dalla propensione ad affermarsi con la propria immaginazione si è passati all’ambizione di guadagnare con la propria immagine, moltiplicandola nel web. 

LC: “È possibile che le nuove generazioni siano state conquistate dal valore del parametro “tanti hit, tanti play” ma non ne sono sicuro. Io penso che chiunque, che non sia ideologicamente “biased” (e poi voglio ancora vedere) non si tirerebbe indietro davanti alla possibilità di guadagnare dalla sua opera intellettuale. Se non lo fa è perché - io penso che lui pensi - “tanto non riesco a guadagnarci niente” e “tanto il sistema è pensato per quelli là”. Del secondo non sarebbe di per sé niente di male se solo “quelli là” dimostrassero di saperci fare, invece sembrano brancolare nel buio, tanto è vero che l’unico che ha dimostrato di saperci fare non è uno di loro, ma Steve Jobs buonanima.”

LE: Ci sono almeno due colossali errori nel ritenere - in maniera quasi manicheista - Jobs uno che “capiva” e il legislatore “uno che non capisce”. Il primo errore sta nel voler paragonare Jobs e il legislatore: il primo è istituzionalmente dedicato ad inventare metodi di generare ricchezza per sé e per la propria compagnia e ne ha trovato uno assolutamente geniale (ossia un’obsolescenza ben programmata), mentre il legislatore per definizione non inventa nulla ma produce regole per tentare di limitare le esternalità negative dei comportamenti: è naturale che se metti a confronto Steve Jobs con il senatore McCain in materia di innovazione il primo sembri un genio e il secondo un cretino. Il secondo errore sta nel ritenere Jobs un antagonista dei sistemi proprietari e un promotore di conoscenza condivisa perché è l’esatto contrario: Apple guadagna grazie alla tutela giuridica del diritto d’autore, del design, dei brevetti e dei marchi. La sua poderosa macchina di marketing utilizza come arma da fuoco proprio la tutela legale, pertanto è assolutamente fuorviante indicarlo come antagonista della tutela tradizionale della proprietà intellettuale e industriale. Sul fatto che vi siano ragazzi che pensano che “il sistema è pensato per quelli la” la colpa va equamente distribuita tra la Scuola - ormai incapace di dare ai giovani gli strumenti minimi necessari per pronunciare qualcosa di più di qualche superficiale massimalismo - e gli operatori del diritto, tutti, che si sono rivelati incapaci di comunicare al mondo e soprattutto alle nuove generazioni i più elementari e basilari concetti di diritto che permeano la nostra società.

LC: ”Io penso - e questo vale non solo per il copyright - che il cittadino vada recuperato alla politica. Naturalmente non bastano le belle parole.”

Coordinatore:
Avv. Luca Egitto

 

Interlocutore:
Dott. Leonardo Chiariglione

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