Web e Codice Deontologico: una difficile convivenza

autore: 

 

Giuseppe Vaciago

Web e Codice Deontologico Forense: una difficile convivenza

Il possibile impatto dell’articolo 35 del nuovo codice deontologico approvato dal Consiglio Nazionale Forense nel gennaio di quest’anno è stato recentemente preso in considerazione dall’AIGA (Associazione Italiana Giovani Avvocati) in prossimità della sua entrata in vigore (15 dicembre 2014). Nel comunicato stampa la presidente dell’associazione Nicoletta Giorgi definisce tale articolo «un vero bavaglio con restrizioni anacronistiche che pongono la nostra categoria in una condizione di disparità e svantaggio».

Anche se la gran parte dei principi espressi dal nuovo articolo 35, sono già presenti negli articoli 17 e 17-bis dell’attuale versione del codice deontologico forense, non si può non guardare con un certo rammarico come si sia persa l’ennesima occasione per avviare la professione forense ad un utilizzo etico e deontologico degli strumenti e delle potenzialità offerte dalle nuove tecnologie.

Entrando nel vivo del testo del nuovo articolo 35, il comma 9° testualmente cita: “L’avvocato può utilizzare, a fini informativi, esclusivamente i siti web con domini propri senza reindirizzamento, direttamente riconducibili a sé, allo studio legale associato o alla società di avvocati alla quale partecipi, previa comunicazione al Consiglio dell'Ordine di appartenenza della forma e del contenuto del sito stesso”.

Le perplessità discendono dall’obbligo esclusivo di utilizzare siti web con domini propri. Un’interpretazione letterale di questo articolo genera due possibili conseguenze: all’avvocato o allo Studio Legale dovrebbero essere vietati l’uso di social network quale Linkedin e Facebook o di portali quali “paginegialle.it” o “sostituzionilegali.it” che indicizzano i vari studi legali consentendo agli stessi una promozione dei propri servizi.

È doveroso l’uso del condizionale rispetto alle possibili conseguenze sanzionatorie di tale divieto, in quanto la totale assenza di provvedimenti disciplinari nei confronti della potenziale moltitudine di avvocati “trasgressori” in possesso di un profilo linkedin fa supporre che il buon senso abbia prevalso sulla rigida interpretazione del codice deontologico, magari attraverso la creazione di una distinzione, a onor del vero più formale che sostanziale, tra il concetto di sito web e quello di social network. 

Altrettanto problematico è il contenuto del comma 10 dell’articolo 35 secondo il quale “l’avvocato è responsabile del contenuto e della sicurezza del proprio sito, che non può contenere  riferimenti  commerciali o pubblicitari sia mediante l'indicazione diretta che mediante strumenti di collegamento interni o esterni al sito”.

In questo caso, emergono due profili che devono essere valutati distintamente. Il primo riguarda la sicurezza del contenuto del proprio sito web. Tale obbligo, assente nella precedente versione del codice deontologico forense, è più che mai attuale e condivisibile. È sempre più frequente la prassi di numerosi studi professionali di rendere disponibili all’interno del proprio sito web informazioni relative alle pratiche dei propri clienti in modo da consentire agli stessi di poterle monitorare in tempo reale senza dover contattare direttamente il cliente. 

Se da un lato questo servizio, è di particolare utilità nei confronti del cliente, non si può negare che vi siano dei forti margini di rischio nel momento stesso in cui l’avvocato titolare del sito web non abbia adeguatamente investito nella protezione di tali dati, ad esempio, decidendo di utilizzare un servizio di hosting del proprio sito web a basso costo.

Il secondo profilo riguarda il divieto di riferimenti commerciali o pubblicitari al proprio sito web sia mediante l’indicazione diretta che mediante strumenti di collegamento interni o esterni. In sostanza, tale disposizione vieta la possibilità per gli avvocati di promuoversi attraverso strumenti pubblicitari quali AdWords di Google o servizi affini. Su questo punto, l’Associazione Italiana Giovani Avvocati, come anticipato, ha avuto una reazione molto decisa e severa parlando addirittura di un’evidente disparità di trattamento rispetto ai tradizionali servizi offerti nel settore della stampa tradizionale. Effettivamente, si fa un po’ di fatica a cogliere la differenza tra una pubblicità on line e una pubblicità su un quotidiano nazionale, se non per il fatto che la seconda ha un costo più elevato e non sempre riesce ad avere un impatto mirato sul tipo di clientela che si desidera raggiungere. 

Al di là delle legittime critiche al codice deontologico di prossima applicazione, non si può, in conclusione, non cogliere come l’utilizzo massivo della Rete per promuovere servizi legali può generare un’entropia informativa su cui è necessaria una riflessione ben più ampia. Oggi la Rete (rectius Google) è una miniera sterminata di informazioni di natura legale, ma non sempre ci sono gli strumenti per comprendere il contesto di riferimento e soprattutto la qualità della fonte da cui proviene tale informazione. 

Sotto questo profilo, un Consiglio Nazionale Forense “illuminato” ha molto lavoro da fare: è sicuramente prioritario evitare che tale entropia informativa di natura legale impedisca al cittadino o all’impresa una corretta analisi della problematica legale e la conseguente scelta del professionista competente nel settore di riferimento. 

È quindi auspicabile che si proceda speditamente in questa direzione attraverso la certificazione delle informazioni legali presenti on line e la creazione di regole che consentano di determinare i limiti e le modalità con cui il professionista può promuovere i suoi servizi legali, evitando al contempo divieti censori e di difficile applicazione che non possono che apparire come assolutamente anacronistici nell’era dei Big Data. 

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Fax promozionali e dati personali da elenchi telefonici

autore:

Allegra Bonomo

La Suprema Corte di Cassazione interviene ancora una volta sulla questione inerente l’utilizzo di dati personali estratti da “pubblici registri” per l’invio di comunicazioni promozionali, per confermarne l'illiceità in assenza di un consenso espresso ed informato dei soggetti interessati, e per affrontare alcuni interessanti aspetti della normativa in materia di diritto alla riservatezza.

I fatti che precedono il ricorso ai giudici di legittimità risalgono al 2012, quando l’Autorità condanna una società per avere inviato fax promozionali a nominativi presenti negli elenchi telefonici, in assenza di un consenso specifico, espresso ed informato dei soggetti interessati. La società mittente ritiene integralmente erronea la sanzione irrogata dal Garante e ricorre al Tribunale di Parma che, tuttavia, con sentenza dell’aprile 2013 conferma integralmente il provvedimento sanzionatorio dell’Autorità. La società ricorre allora in Cassazione con ben dodici motivi di impugnazione – tutti rigettati dalla Corte - , contestando, in primis, che nel caso di specie si verteva in tema di trattamento dei dati personali e, in secondo luogo che si trattava di messaggi promozionali.

Secondo la ricorrente, infatti, la mera raccolta di un numero di telefono dall’elenco telefonico “pagine Gialle” non costituisce un’ operazione di trattamento di dati personali e che, in ogni caso, la banca dati da cui erano stati estratti i dati era stata costituita prima del 10 agosto 2005, e, pertanto, tali dati - per espressa previsione normativa (art. 44 del d.l. n. 207 del 2008) – potevano essere  lecitamente utilizzabili per fini promozionali sino al 31 dicembre 2009. La ricorrente contesta altresì la ricorrenza della natura promozionale delle comunicazioni effettuate.

Sotto il primo dei citati profili, la Cassazione rileva che l’attività effettuata dalla ricorrente rientra indubbiamente nella nozione di “trattamento” cosi come definita dall’art. 4 del Codice privacy, contemplando essa anche l'estrazione di dati, come pure la presa di cognizione ed il successivo utilizzo, come nell'ipotesi in esame, per fini commerciali di un numero di fax risultante dall'elenco delle Pagine gialle. Gli Ermellini ribadiscono altresì il principio che la presenza di un nominativo all’interno di un elenco telefonico è rappresentativa della sola volontà di quest’ultimo di essere rintracciato per “comunicazioni interpersonali” non anche di un consenso implicito del dato per ulteriori finalità; al contrario, ribadisce la Corte, ogni diverso utilizzo, quale appunto l’invio di fax promozionali, deve essere preceduto da un consenso specifico ed espresso dell’interessato, a nulla rilevando la mancata iscrizione del relativo nominativo nel registro delle opposizioni.

La Cassazione rileva, altresì, che nella fattispecie in esame era del tutto irrilevante, ai fini di escludere l'illiceità della condotta sanzionata, richiamare la normativa che ha stabilito che i dati personali presenti nelle banche dati costituite sulla base di elenchi telefonici pubblici formati prima del 1° agosto 2005 sono lecitamente utilizzabili per fini promozionali sino a sei mesi dopo la data di entrata in vigore della legge di conversione del predetto decreto. E ciò in quanto: (i) la deroga vale solo per i titolari del trattamento che abbiano costituito banche dati prima del 1° agosto 2005, prova non fornita dalla società mittente nel caso di specie; (ii) la normativa in ogni caso non deroga a quanto disposto dall'articolo 130 del Codice della privacy in tema di comunicazioni indesiderate, e cioè che “l'uso di sistemi automatizzati di chiamata senza intervento di un operatore per l'invio di materiale pubblicitario o di vendita diretta o per il compimento di ricerche di mercato o di comunicazione commerciale è consentito con il consenso dell'interessato” tale essendo la comunicazione promozionale a mezzo fax.

Al riguardo, infatti, la Corte chiarisce che la locuzione “senza intervento di un operatore” deve essere interpretata nel senso che detto intervento “si riferisce alla ricezione contestuale, da parte dell'interessato, di messaggi promozionali da parte di persona fisica nel corso di una chiamata telefonica; pertanto, l'invio del fax va assimilato ad una chiamata telefonica automatica senza intervento di un operatore, a causa delle caratteristiche intrinseche del mezzo di comunicazione e dell'assenza di contatto diretto fra operatore e destinatario del messaggio, non essendo questa assimilazione impedita dalla circostanza che una persona fisica abbia provveduto all'azione materiale dell'invio del fax”.

Quanto alla natura “promozionale” del messaggio, la Corte afferma che non è dubitabile trattandosi, nella fattispecie, di comunicazioni finalizzate alla commercializzazione di corsi formativi.

Ulteriore motivo di doglianza della ricorrente verte sull’errore in cui sarebbe incorso il Garante nella quantificazione della sanzione amministrativa poiché dei tre fax promozionali uno era stato inviato prima dell'entrata in vigore dell'art. 162, comma 2-bis, introdotto dal D.L. n. 207 del 2008. La Cassazione rigetta anche tale censura per due ragioni: (i) in quanto la doglianza era riferita complessivamente ai tre fax inviati e non specificatamente a ciascuno di essi; (ii) e in quanto l’illecito trattamento dei dati personali si era comunque verificato con l’invio di due fax successivamente al 2008

Interessante, infine, per gli spunti di riflessione che esso offre, è il motivo di impugnazione vertente sull’ “errore scusabile determinato dall'altrui inganno” in cui sarebbe incorsa la ricorrente e tale da ingenerare l’incolpevole opinione di agire legittimamente. La Corte ha ritenuto inammissibile tale motivo di censura, “non essendo indicate le risultanze processuali – che il Tribunale non avrebbe valutato – dalle quali emergerebbero gli elementi positivi, estranei all’autore, idonei ad ingenerare in quest’ultimo l’incolpevole opinione di liceità del proprio agire”. Dalla lettura della motivazione della sentenza, dunque, non è possibile individuare le supposte ragioni di errore incolpevole della società, ma riteniamo che sarebbe stato interessante un esame della questione al fine di verificare se tale vizio poteva essere eccepito da un acquirente/licenziatario di una banca dati in presenza di una clausola di garanzia a suo favore rilasciata dal venditore/licenziante di avere correttamente adempiuto a tutti gli adempimenti privacy.

Come noto, infatti, in relazione alle operazioni di acquisto/licenza di banche dati nelle quali il venditore/licenziante garantisce all’acquirente/licenziatario l’utilizzo dei dati personali, il Garante ha sempre affermato il principio che è onere dell’acquirente/licenziatario verificare e accertare l’effettivo adempimento ai preventivi adempimenti privacy anche mediante la richiesta di esibizione della documentazione attestante l’effettivo rilascio dell’informativa e l’effettiva acquisizione del consenso. Argomentazione che, a parere di scrive, amplia ingiustificatamente la responsabilità dell’acquirente/licenziatario per un’omessa azione di controllo, nonostante l’inadempimento del venditore/licenziante all’obbligo di garanzia contrattualmente assunto.

Cass. Civ., Sez. II, 24 giugno 2014, n. 14326

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L'innovazione digitale e il ruolo dei watchdog: la sfida americana.

Segnali contraddittori giungono dagli Stati Uniti. Siamo in “piena turbolenza”, come dicevamo nell’ultimo editoriale di RepMag e non c’è quindi da stupirsi se , anche nel Paese più avanzato nell’uso e nell’innovazione del web, la magistratura vada in una certa direzione mentre gli imprenditori da un’altra.  

Il Watch-Dog della magistratura

È di questi giorni una decisione della Corte di San José, in California (lo Stato dove avvengono i laboratori più innovativi sia in termini tecnologici sia giurisprudenziali), che ha condannato Yahoo per la violazione della normativa sulla privacy. Una vera e propria Class-Action di consumatori stufi di vedersi usare i contenuti delle proprie email da parte del gestore del motore di ricerca. Non si era, infatti, garantito il preventivo consenso degli user all’utilizzo delle loro info private, scambiate sia con altri clienti Yahoo sia con terze parti diverse. Stessa fattispecie capitata nello scorso a marzo a Google, che si salvò dalla condanna impegnandosi ad una pronta ed immediata modifica del proprio sistema di sicurezza/privacy relativo ai suoi user. Il dato complessivo è comunque significativo: i giudici americani sono attenti e solleciti, quando chiamati in causa, nel “tirare le orecchie" ai big players di questo settore, alla continua quasi forsennata ricerca di valorizzazione dei dati e dei contenuti delle info scambiate tra i propri utenti.

È necessario mettere dei limiti alle ricerche sui Social Network?

La recentissima polemica che ha investito Facebook in relazione ad una ricerca effettuata da Jaffrey Hancock, e dal suo team specialistico, su oltre 700.000 user del più importante Social Network del mondo ha aperto un “cantiere” di discussione molto importante e da monitorare con attenzione. Che cosa era successo? In poche parole il team di Hancock, evidentemente su incarico del Board di Facebook, ha, in via del tutto clandestina e silente, preso ed enucleato 700.000 profili, di soggetti come noi, che nella loro pagina, dopo aver raccontato "chi sono", utilizzano il profilo per postare le loro storie, le loro emozioni, le loro avventure, la loro quotidianità. 

Che cosa ha fatto il team di Hancock? E’ intervenuto sulla timeline (la lista delle notizie che tutti i titolari dei profili Facebook ricevono dai loro amici con gli aggiornamenti di status), alterandola e manipolandola attraverso l’introduzione di una serie di notizie, alternativamente a blocchi di news positive o di news negative, per capire “se” e “in che modo” tali feed influenzassero lo status e le emozioni dello user ricevente. Tutti i soggetti del campione si sono visti quindi, a loro insaputa, ricevere una serie di notizie buone o cattive e hanno istintivamente reagito a seconda del loro stato d’animo. 

Inutile sottolineare la delicatezza e spinosità di tale manipolazione delle nostre emozioni e dei nostri sentimenti. Su quella strada, senza voler fare a tutti i costi i pessimisti, si potrebbero immaginare percorsi estremamente delicati e pericolosi per tutta l’umanità. 

Venuta fuori la notizie di tale “innovativa” metodologia di ricerche si è scatenato il pandemonio. Facebook ha dovuto giustificare il suo esperimento ma l’onda lunga dei commenti ha fortemente contaminato l’immagine del Social Network anche sui suoi più strenui sostenitori. Ed ecco, quindi, la reazione degli uomini di Zuckerberg: è vero, dobbiamo fare molta attenzione - hanno detto pubblicamente al mercato - a gestire tali tipologie di ricerca e studio. Dobbiamo porci il problema del se e come tale materia non vada regolamentata anche dal punto di vista etico, proprio per evitare che le possibili manipolazioni incidano in maniera distorsiva sul sentire della Gente con la G maiuscola.

Non fermiamo dunque le ricerche sociologiche che sono un po’ il sale dell’innovazione tecnologica, ma apriamo un cantiere di discussione sulle regole del gioco di questa importante ma delicatissima tipologia di studi antropologici."

La speranza è che questa brillante uscita mediatica degli uomini di Facebook non sia soltanto una difesa contro le vivaci contestazioni sorte dopo il venire alla luce della ricerca del team di Hancock. 

Il tassativo divieto di mischiare in modo equivoco informazioni e pubblicità è ancora un valore condiviso?

Tutta la cultura consolidatasi negli anni sul diritto della pubblicità si basa su un rigoroso principio filosofico ed etico: la netta separazione tra i messaggi che informano e quelli che pubblicizzano un prodotto o un servizio. Tale principio è stato recepito negli ordinamenti ed introdotto per la prima volta in Italia dal Codice di Autodisciplina nell’articolo 7 che vieta proprio la pubblicità clandestina ed impone l’obbligo della chiara, univoca e leale identificazione del messaggio pubblicitario.

In questo quadro, ormai non più contestato ed entrato in tutti sistemi giuridici del mondo, si innesca ora un pericoloso e suggestivo rischio di “baco”. 

Uno dei più brillanti start-up nel mondo di internet è costituito da BuzzFeed, una società sulle prime pagine dei giornali in questi giorni per la sua straordinaria valutazione di mercato intorno agli 850 milioni di dollari come riportato dal New York Times. Che mestiere fa e quali servizi offre BuzzFeed? Usa la tecnologia per elaborare da semplici fatti di cronaca, che derivano dalla realtà quotidiana, delle idee creative che rendano tali notizie “more attrattive for readers”, più affascinanti per i lettori. BuzzFedd, una volta consolidata tale specializzazione (la società è stata costituita nel 2006 e ha impiegato quindi oltre un quinquennio per arrivare alle dimensioni attuali di oltre 500 dipendenti e con una raccolta fondi di oltre 100 milioni di dollari) ha quindi iniziato a prendere contatto con gli inserzionisti di pubblicità “because it creates sponsored stories for their brands”, per ottenere la sponsorizzazione di quelle notizie reali ma rese più sexy dai giornalisti di BuzzFeed. L’operazione è riuscita, tanto che aziende come Pepsi Cola, General Electric e Toyota hanno cominciato a “comprare” l’innovativo story-telling della società di Jonah Peretti, tra l’altro uno dei fondatori di Huffington Post. 

Qual è il problema, neanche poi tanto prospettico? Siamo di fronte ad un caso in cui il famoso principio giuridico, di cui parlavamo all’inizio di questo commento, viene fortemente contaminato per non dire violato. Infatti o BuzzFeed dichiarerà pubblicamente e all’interno dei suoi contenuti che ogni buzz deve considerarsi un messaggio pubblicitario e quindi il lettore/consumatore è avvisato del tipo di news che riceve, oppure la società dovrà individuare due format che permettano una chiara identificazione delle news vere e proprie (che ci sono ed è legittimo che BuzzFeed possa diffondere) e le news sponsorizzate legittimamente dagli inserzionisti. Oggi BuzzFeed presenta un catalogo con tre servizi: news, buzz e life. Le prime che dovrebbero essere puramente notizie non inquinate da messaggi pubblicitari. Le seconde i rumors del mondo della cronaca rosa. Le terze contenenti il glamour delle varie tipologie di lifestyle. 

Forse, per deformazione professionale, siamo portati a intravedere rischi di illeciti anche quando non ci sono: ma in questo caso bisogna alzare la soglia dell’attenzione. Il rischio di pubblicità clandestine che distorcano le scelte di acquisto dei consumatori è alto e deve essere assolutamente reinserito nell’ambito dei principi normativi comunemente condivisi. La campagna acquisti che BuzzFeed sta facendo (ha appena assunto due top journalist americani, Ben Smith, un editorialista politico, e Mark Schoofs, addirittura un premio Pulitzer) fa pensare ad un forte potenziamento della redazione e delle firme più autorevoli esistenti sul mercato. A maggior ragione il Watch-Dog deve funzionare in maniera preventiva ed efficace. 

 

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